危險性行為定義範圍的修正

人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例（以下簡稱愛滋條例）是在第21條規定感染者未將感染身分揭露，而與他人發生危險性行為後，無論是否真的造成傳染結果，要處以刑罰法律責任的「特別刑法」（相較於規定一般犯罪例如竊盜罪、傷害罪等的「普通刑法」）。愛滋條例第21條中也明訂「危險性行為範圍標準」由衛福部依照世界衛生組織相關規定來制定。

民國97年第一版本的危險性行為範圍標準是「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」，但是隨著愛滋醫學進步，在聯合國愛滋規劃署、世界衛生組織、世界愛滋大會（愛滋醫學會組織）均承認「測不到病毒，即不會傳染」（簡稱U=U，即Undetectable equals untransmittable）這項醫學事實之後，我國衛福部在民國110年修正危險性行為範圍標準改為「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」

雖然只有幾個字的變動，但是在法律解釋上面，卻有很大的差別。最高法院過去認定「只要醫學評估上有傳染的可能性」就必須要加以處罰（即便未傳染，也要處罰未遂犯），但原先定義中的「可能性」被修改為「重大傳染風險」，勢必會提高未來此種罪名的刑事起訴門檻，修正理由中引據國際愛滋研究新知，說明「已經在定期服藥治療，病毒量低於200 cp/mL的感染者」，就算發生未經隔絕直接接觸的性行為，也非屬「重大傳染風險」。

不過，這個範圍標準的修正，最高法院已有判決指出是屬於「行政機關（衛福部）修改行政法規命令」，而非「立法院修法」，不屬於法律變更，所以修正前的行為仍然是要用舊的危險性行為範圍標準，沒有刑法「從輕原則」的適用。

口交行為沒有傳染風險

雖然在多數人的認定中，口交、肛交或陰道性交是親密程度有別的性互動，但在刑法定義下，口交與肛交、陰道性交均為「性交」，當然也都是屬於「性行為」概念之下。口交行為如果沒有使用保險套，仍屬於未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸的性行為，過去法院在不少實際案例中，即便口交時間很短暫，不論是感染者幫非感染者口交（即感染者用口接觸非感染者的陰莖）或反過來，也不論雙方有沒有口內射精，也不管感染者有接受治療、病毒達到測不到，仍判處刑罰的前例。甚至最高法院見解曾經認為「縱使醫學上病毒量低，會降低傳染可能性，但只要醫學評估客觀上沒辦法完全排除傳染可能性，就是必須處罰」。這樣的見解有違醫學上的實證，嚴重打擊公共衛生宣導的努力，也過度處罰實際上並未有傳染風險的感染者。

但是一宗民國107年被檢察官提起公訴的口交傳染未遂案件，被告歷經4至5年的刑事訴訟，第一審雖被判刑（108年），但第二審改判無罪（109年），檢察官上訴後由最高法院發回高院更審（110年），更一審再次判無罪（111年），檢方再次上訴被最高法院駁回而無罪定讞（111年）。

第一審判刑是基於危險性行為範圍標準的「醫學上評估有傳染可能性」，第二審與更一審（高等法院）認定無罪，則是根據聯合國愛滋規劃署「終止過度入罪化」指引、世界愛滋大會2018年專家共識聲明，確認口交並沒有傳染 HIV 的可能性，理解 U=U 是愛滋醫學界的新知共識，最高法院維持高等法院見解，並宣示愛滋條例的立法目的除了基於公衛角度防治病毒傳染擴散外，另一方面也必須同時兼顧感染者隱私權益的保障。

愛滋條例第21條的限縮適用

除了口交行為不具有傳染風險獲得高等法院、最高法院認定之外，也有地方法院層級的判決指出：

1. 愛滋條例第21條在法律解釋適用上，必須考量兼顧公共衛生法益與 HIV 感染者資訊隱私權之保障。
2. 因此犯罪主觀構成要件（也就是犯罪故意）上，必須限縮於被告具有將 HIV 傳染於他人直接故意或間接故意之情形。
3. 犯罪客觀構成要件的「隱瞞」，法院則認為應限縮於以下情形，以免導致 HIV 感染者進行性行為時，無時不刻陷於揭露個人資訊隱私或遭刑事處罰間之困境：
   • (1) 僅針對具有將 HIV 病毒傳染於他人主觀惡性之隱瞞行為，也就是積極隱瞞之行為進行處罰，例如偽造診斷報告、虛構身體健康狀況等。
   • (2) 法院進一步認為，倘雙方所處情境或是彼此已有默契，可以認定被告已透過對方可得而知之方式，傳達自己 HIV 感染之事實，縱使被告消極未明示自己 HIV 感染，仍應認為缺乏主觀惡性，不應認構成本條文所謂「隱瞞」之行為。

結語

雖然我們已經可以看到隨著法規的修正，司法整體環境有明顯的觀念修正與進步，但是人跟人的互動仍然是複雜的，目前仍不時會聽到有些情感糾紛是以提告愛滋條例第21條或公開感染狀態來傷害感染者，建議大家要記得保護自己，遇到事情記得存證並且尋求專業協助，勇敢面對，維護自己的權利。